“…Conforme a nuestra normativa en actual vigencia, el director (a) debe proteger el interés social y no el de determinados accionistas o grupos al interior de la sociedad, es decir, tiene los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas, no pudiendo faltar a esto a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron…”
La propiedad de nuestras sociedades anónimas se caracteriza por encontrarse altamente concentrada y muy cercana en promedio a los quórums que la ley fija para la adopción de las decisiones más importantes de la vida social, esto es, acercarse al 66% o 2/3 de los accionistas con derecho a voz y a voto.
En línea con lo anterior, una sociedad capturada por un accionista o controlador que posea dichos porcentajes o quórums crea incentivos para que este tenga atribuciones para, entre otras cosas, i) remover a los directores, ii) fijarles sus remuneraciones e iii) incluso limitar sus funciones, lo que puede traducirse en directores “yes man” del accionista que los eligió.
A fin de evitar lo antes expuesto, el director (a) debe mantenerse con independencia en el ejercicio de su cargo. Por consiguiente, los directores no deben olvidar que su función se encuentra regulada por ley, en el entendido de que sus atribuciones no son delegables y que se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida.
Así las cosas, y conforme a nuestra normativa en actual vigencia, el director (a) debe proteger el interés social y no el de determinados accionistas o grupos al interior de la sociedad, es decir, tiene los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas, no pudiendo faltar a esto a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron.
Sumado a lo anterior, cabe considerar que la relación que tiene el director (a) con la compañía es la de “una relación de confianza”, de donde emanan deberes fiduciarios del director (a) para con la sociedad.
Las relaciones de carácter fiduciario vienen de la tradición del common law y se materializan en que un fiduciario es alguien que actúa por o en representación de otra persona en el marco de una relación de confianza, lo que se traduce, en términos concretos, en la administración de un patrimonio ajeno.
Los deberes fiduciarios se encuentran sistemáticamente categorizados por la doctrina de nuestro país, los cuales han sido divididos en “deberes de diligencia y cuidado, y deberes de lealtad”. De lo anterior podemos destacar que, en cuanto a los primeros, el director (a), en el ejercicio de sus funciones, tiene los siguientes deberes: i) actuar de buena fe, con la diligencia que normalmente tendría una persona prudente en esa posición y en similares circunstancias; ii) tiene un deberes de vigilancia hacia la sociedad; iii) debe adoptar acuerdos; iv) deber ser imparcial en sus decisiones; v) debe de respetar la ley y reglamentación interna de la compañía; vi) debe de actuar en resguardo y persiguiendo el interés social y vii ) debe informar e informarse.
Por otra parte, los deberes de lealtad radican en que, en el caso de que surja un conflicto entre los intereses personales de los directores y los intereses societarios, el director (a) deberá decidirse por los intereses de la sociedad que representa, anteponiéndose a los propios, lo que se traduce en: i) el deber de hacer primar los intereses sociales sobre los propios, ii) el deber de no explotar la posición de administrador para fines propios y iii) el deber de guardar reserva sobre los asuntos de gestión de la compañía.
Con todo, respecto a las infracciones a los deberes antes señalados, nuestra normativa en actual vigencia señala que los directores deben responder de su cargo de manera individual y no colectivamente, como un órgano. Sin perjuicio de ello, nuestra ley de sociedades anónimas indica que la responsabilidad en la labor como director en la gestión social es solidaria e ilimitada en la obligación de indemnizar colectivamente. Esto se traduce en que el demandante podrá dirigir su acción de responsabilidad por el total de los perjuicios contra cualquiera de sus directores.
Ahora bien, para eludir dicho compromiso, aquel director (a) que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe hacer constar en el acta de directorio respectiva su oposición y no su abstención, pues no existe conforme a derecho tal solución.
En suma, el director (a) debe mantenerse con independencia en el ejercicio de su cargo como director, propendiendo siempre a proteger el interés social y no los intereses propios o de determinados accionistas o grupos al interior de la sociedad. Asimismo, debe cumplir con sus deberes fiduciarios de diligencia, cuidado y lealtad, siendo responsable de manera solidaria e ilimitada en la obligación de indemnizar, en razón a las infracciones y a los deberes que le impone la ley de sociedades anónimas.
* Andrés Bustos Díaz es coordinador del Departamento de Derecho de la Empresa y Regulación Económica de la Universidad Andrés Bello.
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